En el marco del “III Congreso internacional Derecho a la construcción” creemos que seguramente has leído noticias respecto a la quiebra o reorganización de empresas constructoras, así como cierres contractuales complejos, que generan tensión entre mandante y constructora, llegando, en casos extremos, a la judicialización del contrato.
Hay múltiples causas, desde aspectos técnicos o antecedentes particulares de proyecto, o factores exógenos referidos a la pandemia, sus impactos en los costos de construcción por el alza de materiales, escasez de mano de obra y descensos de productividad. Si bien, dichos aspectos son aceptables, lo más probable es que muchos de ellos no estuvieran regulados por contrato.
Es en este sentido, de acuerdo con nuestros datos, en épocas “normales” prepandemia lo esperable era un porcentaje cercano al 5% de adicionales de obras. Hoy, estamos en torno al 10%, lo que implica, por un lado, el riesgo de viabilidad del proyecto, y por otro, en caso de no ser aprobados estos adicionales, el balance negativo en el presupuesto de ejecución.
Lo anterior sumado a las altas tasas de interés, bajo crédito a proveedores y mano de obra escaza o poco calificada, provoca que los acuerdos sean más difíciles de alcanzar, llegando a la judicialización del contrato de construcción.
Por otra parte, los mandantes han tenido problemas con organismos públicos, lentitud en la recepción final de obras o revocación de permisos, provocando disminución ingresos, incrementando costos operativos y en algunos casos desencadenando la inviabilidad del proyecto, generando también judicializaciones de proyectos.
La suma de los factores agrega tensión a la ejecución de los proyectos, y surge la pregunta, ¿el orden y forma en que dirigimos nuestro proyecto nos encamina a una posible judicialización?, ¿estamos preparados para defender nuestro punto de vista en una demanda?
En base a la experiencia comparada de DRS, observamos que en general los profesionales del rubro no están preparados para gestionar un proyecto “tensionad.o”, olvidando la correcta protocolización, dejando las comunicaciones oficiales un poco de lado, así como también escasos registros y orden de los proyectos, sin considerar que en muchos casos los profesionales o representantes del mandante cambian, perdiéndose la trazabilidad de la información, entonces
¿Qué debemos hacer?…
No es fácil explicar en un único documento, pero sin duda se debe manejar al menos, los siguientes términos:
- Conocer el contrato y sus anexos: parece obvio, pero es común que sólo se lea el contrato al momento de su firma y cuando hay un problema. El contrato debe ser leído y estudiado a cabalidad, asi como sus anexos y clausulas, la debida formalización de obras adicionales, sus causales y exclusiones. En resumen, debiéramos mantener una matriz de riesgos contractual.
- Tener claro el proceso constructivo y su programa: en muchos proyectos el problema está en la planificación o bien en el uso de recursos, saber que hacer y gestionar de forma oportuna las acciones de mitigación a eventos, dejando registro de las acciones, lo que permite tener una buena defensa o bien al contrario demostrar la inacción o incapacidad de las constructoras o mandantes, dependiendo sea el caso.
- No descuidar la calidad. Muchos proyectos en pos del plazo se descuidan la calidad, lo que constituye un primer error, ya que lo anterior genera sobre costos, problemas en la garantía y en algunos casos retraso en la recepción final. Es por ello por lo que un correcto registro de la calidad, así como la gestión proactiva de ésta colabora en que, si bien el contrato se termine, no se incremente los costos requeridos por reparaciones o por activos que no se puede usar.
- Orden de la información, simplificado como el dato duro. En nuestra experiencia, muchas de las demandas se realizan desde un punto de vista más bien emocional, expresándose los esfuerzos y la “no culpabilidad” de los hechos. Obviar los datos duros de mercado o las situaciones comparativas, hace muy complejo defender posturas. Es por ello que el adecuado registro de lo acontecido en la construcción, así como la elaboración de informes comparativos de mercado, logran una argumentación tanto de defensa como de demanda bien desarrollada y sólida, según sea el caso.
Cabe destacar que, aunque la preparación es importante, se debe tener presente que el mejor litigio es el que no ocurre. Evitar llegar a instancias judiciales siempre será lo mejor para ambas partes. Cuando lo anterior parece imposible, los profesionales de la construcción y sus equipos deben estar preparados para coordinar y gestionar acciones que permitan demostrar la capacidad de las partes y establecer relaciones de confianza con los involucrados de modo de evitar llegar a estas instancias, vía comunicación y datos.